Admitir un licitador es un acto recurrible de forma independiente

 

¿Es la admisión del licitador un acto recurrible de forma independiente?

La normativa española establece que la decisión de admitir un licitador es un acto de trámite no susceptible de recuso independiente, debiéndose recurrir tal decisión en el recurso contra la adjudicación.

Por su parte, los artículos 1.1, y 2.1.a) y b), de la Directiva 89/665/CEE, relativa a los procedimientos de recurso en materia de contratos públicos, establecen que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.

Ante tal contradicción, finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha disipado cualquier duda al respecto: la decisión de admitir un licitador es un acto recurrible de forma independiente.

En el seno de un litigio entre una UTE licitadora y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía respecto de la decisión de admitir a otra UTE en el procedimiento de adjudicación de un contrato de concesión de obra pública, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía planteó una cuestión prejudicial sobre la interpretación y aplicación de los artículos 1.1 y 2.1 de la Directiva 89/665/CEE.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala Cuarta) de 5 de abril de 2017 (C-391/15) establece que el tenor del artículo 1.1 de la Directiva conlleva que toda decisión de un poder adjudicador sometido al Derecho de la Unión Europea está sujeta al control de su artículo 2.1, a) y b), sin distinguir el contenido o momento de la decisión.

No afecta a esa interpretación que el Tribunal de Justicia haya declarado que no son recurribles las actuaciones de reflexión interna de la entidad adjudicadora, pues la admisión de una oferta rebasa el ámbito de esa reflexión (apdos. 26, 27 y 29).

La Sentencia recuerda que la Directiva impone a los Estados garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible (art. 1.1), y no autoriza a supeditar el recurso a que el procedimiento haya alcanzado una determinada fase. El Derecho nacional debe regular el procedimiento para salvaguardar los derechos otorgados por el Derecho UE, pero esa regulación no puede ser menos favorable que la aplicada a recursos similares que protegen los derechos del ordenamiento interno (principio de equivalencia), ni hacer imposible o muy difícil el ejercicio de los derechos del ordenamiento de la Unión (principio de efectividad), ni privar de efecto útil a la Directiva 89/665 (apdos. 30 a 34).

No desvirtúa esa afirmación la consideración de que el fin de la Directiva podría comprometerse si se pudieran alegar infracciones en cualquier momento del procedimiento, obligando al poder adjudicador a iniciarlo de nuevo para corregirlas; pues ello guarda relación con la fijación de plazos perentorios razonables para el recurso, no con la exclusión de un recurso independiente contra la decisión de admitir a un licitador (apdo. 35).

La Sentencia afirma por último que los artículos 1.1 y 2.1, a) y b) de la Directiva son incondicionales y suficientemente precisos para conferir un derecho en favor de un particular que pueda invocar frente a una entidad adjudicadora, por lo que gozan de efecto directo (apdos.38 a 41).

Entonces, ¿pueden recurrirse los actos de trámite en el marco de un procedimiento de licitación?

El Tribunal de Justicia aplica su doctrina sobre la Directiva de recursos contractuales (Sentencia de 11 enero 2005. Stadt Halle; C-26/03) al supuesto de los actos de trámite, irrecurribles en la legislación española (salvo que decidan sobre el fondo, impidan continuar el procedimiento, o generen indefensión o perjuicio irreparable).

Sin embargo, los actos de trámite ordinario siguen siendo irrecurribles. El Tribunal predica su doctrina de toda decisión de un poder adjudicador que afecte al interés de un licitador en obtener un contrato y se vea perjudicado por una posible infracción del Derecho de la Unión Europea o de las normas que lo incorporen, lo que debe discriminar el juez nacional. La Sentencia reitera que el conflicto entre el Derecho UE y el Derecho interno se resuelve a favor del primero, que se aplica aquí por su efecto directo.[

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