Cláusulas ambientales: ¿marketing o realidad?

 

Uno de los principales objetivos de la nueva regulación de la contratación pública es la incorporación de cláusulas ambientales, sociales, laborales y de innovación.

Existen algunas dudas sobre si realmente la inclusión de estas cláusulas conseguirán una compra pública estratégica más eficiente. 

Durante las últimas semanas se ha producido un gran hito en la incorporación de cláusulas ambientales. Recientemente el Ayuntamiento de Madrid ha adjudicado el contrato de suministro eléctrico a una comercializadora que solo ofrecía electricidad producida con energías renovables.

Requisitos para introducir cláusulas ambientales

 

La incorporación de criterios sociales y ambientales ha de cumplir con los principios fundamentales de la contratación pública. Esto es, debe realizarse bajo los principios de concurrencia, publicidad, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

Los principios de igualdad, no discriminación y transparencia exigen que los criterios de adjudicación sean objetivos. Así se garantiza que la comparación y la evaluación de ofertas se hagan de manera efectiva. Es decir, en condiciones de competencia efectiva.

Debe existir vinculación entre la cláusula social y el objeto del contrato. Esta vinculación puede darse en cualquiera de los aspectos y en cualquiera de las fases de los ciclos de actividad del contrato.

Asimismo, debe existir proporcionalidad entre los criterios sociales y ambientales y el objeto del contrato. Para ello deberán adaptarse al objeto del contrato, a su importe y duración. Además, deben adaptarse al sector de actividad, finalidad, naturaleza y contenido de cada contrato.

¿Dónde pueden introducirse las cláusulas ambientales?

 

De conformidad con la LCSP, hay cuatro momentos en el procedimiento administrativo de contratación, compatibles entre sí, en los que se pueden introducir:

1.    En el objeto del contrato.

2.   Respecto a la solvencia técnica. Solo en aquellos casos específicos de contratos en los que dicha capacitación o experiencia resulte fundamental para la correcta prestación contractual. En cualquier caso, debe ser siempre proporcionado conforme a la naturaleza, el objeto y el contenido del contrato.

3. Como criterios de adjudicación del contrato siempre que estén vinculados al objeto del mismo.

4. A través de la fijación de condiciones especiales de ejecución, siempre que no resulten discriminatorias respecto a los operadores económicos.

 

 La inclusión de las cláusulas ambientales como criterio de adjudicación: resolución 256/2017

 

En una primera instancia, el Ayuntamiento de Madrid introdujo como criterio de adjudicación el origen de la energía suministrada. Es decir, se otorgaban puntos a aquellas ofertas que acreditaran el suministro procedente de energías renovables. 

Los pliegos fueron recurridos y la resolución 256/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid anuló los pliegos al entender que la cláusula no estaba vinculada al objeto de contrato. Así, entendió el Tribunal que no permitía valorar las ofertas de los licitadores.

La inclusión de las cláusulas ambientales como requisito de solvencia: resolución 110/2018

Posteriormente, optó por establecer como requisito de solvencia la acreditación de que la energía comercializada fuera de origen renovable. 

Al respecto, la resolución 110/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid desestimó el recurso especial interpuesto contra los pliegos al considerar que

La garantía de origen 100% renovable de la energía comercializada por una empresa en el ejercicio precedente es subjetiva y se refiere a una cualidad del comercializador que afecta al producto que vende y que el Ayuntamiento quiere comprar y prueba su capacidad de cumplir con el objeto del contrato entregando solo energía renovable y no un mix de producción. Efectivamente, la CNMC es un organismo o servicio oficial encargado de certificar la calidad medioambiental de la energía para conocimiento de los usuarios finales.


Aunque una empresa podría ser perfectamente capaz de suministrar energía de origen renovable sin necesidad de que la totalidad de la energía que comercializa, y que vende a los demás usuarios, lo sea, no podría acreditar que lo hace exclusivamente con fuentes renovables. Al exigir que la empresa licitadora suministre toda su energía con origen íntegramente renovable se consigue al menos garantizar que está capacitada para hacerlo. Al exigir además como objeto del contrato el suministro de energía renovable, dicha exigencia se proyecta durante la ejecución del contrato y la condición de aptitud debe mantenerse a lo largo de la vida del contrato.

Cláusulas ambientales: ¿marketing o realidad?

 

Hay que tener presente que actualmente no es posible identificar el origen de la energía suministrada. La comercialización de energía eléctrica proviene, en todos los casos, de una misma fuente: la red eléctrica.

Por lo tanto, cuando el Ayuntamiento de Madrid establece un criterio de solvencia consistente en una etiqueta acreditativa del suministro exclusivo de energías renovables, solo supone restringir el acceso al contrato a licitadores que en el pasado hayan suministrado de forma exclusiva energía renovable. Sin embargo, esta condición no garantiza que durante la ejecución del contrato toda la energía suministrada será de producción de fuentes renovables.  

La única forma de garantizar el suministro de energía eléctrica de fuentes renovables es a través de un acuerdo de compra de electricidad o de la utilización de instalaciones de autocosnumo de carácter renovable.  Y el pliego debería establecer esa condición especial de ejecución para garantizarlo. ¿Realmente se consigue este efecto con la delimitación del objeto del contrato al suministro de energía renovable?

Por lo tanto, ¿es eficaz la medida adoptada por el Ayuntamiento de Madrid o es solo marketing? ¿El requisito de solvencia exigido cumple con los fines de las cláusulas ambientales?

Hay que estar atentos. A veces, aunque pueda parecer que se introduce una medida de promoción de la compra pública estratégica social y ambientalmente responsable, solo se trata una medida de publicidad sin resultados efectivos. 

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