Contratos menores y LCSP2017: ¿debe cundir el pánico?

La regulación de los contratos menores en la Ley de Contratos 2017 está siendo una de sus cuestiones más controvertidas. Desde luego, es de los elementos que plantea más confusión en cuanto a su aplicación.

Regulación del contrato menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público 2017

Hace algunas semanas ya analizamos en este artículo  la regulación básica del contrato menor en la LCSP 2017.

Al respecto, estas son las principales novedades:

  • Se produce una minoración de los límites de sus importes. En concreto, 40.000 euros para los contratos de obras y 15.000 euros para suministros y servicios.
  • La tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
  • En el expediente se justificará que el contratista no ha suscrito más contratos menores que conjuntamente superen el umbral. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla.
  • No tendrá una duración superior a un año ni podrá ser prorrogado.

¿Qué establece la LCSP respecto al contrato menor?

El artículo 118 de la Ley de Contratos, establece:

Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, […].

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. […]

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. […]

4. […]

¿Qué está causando confusión en relación con la regulación del contrato menor?

De la regulación del contrato menor han surgido dos dudas respecto a su aplicación:

  • ¿Cómo debe aplicarse en el caso de poderes adjudicadores no Administración Pública?
  • ¿Cómo debe interpretarse “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra” del contrato menor?

Analicemos a continuación estas dos cuestiones de forma pormenorizada.

Contratos menores y poderes adjudicadores no Administración Pública

Considerando el artículo 318 LCSP, surge la duda de si este régimen es aplicable a los poderes adjudicadores no Administración Pública.

En el Observatorio de Contratación Pública el profesor Gimeno Feliu analiza la cuestión de forma pormenorizada.

Respecto a los contratos menores, sostiene:

Por ello, en relación a los contratos menores,a la vista del tenor del artículo 318 LCSP, los PANAPS deben estar a las mismas exigencia generales. Conforme a lo que hemos venido explicando, puede afirmarse que los contratos a los que se refiere el artículo 318.a) LCSP2017 son conceptualmente coincidentes con los contratos menores, no se advierte razón legal que excluya la aplicación a estos contratos del artículo 318.a) de los requisitos que, con carácter general, establece para los contratos menores el artículo 118 de la LCSP.

Y así lo argumenta el referido Informe 2/2018, de la Abogacia del Estado que recuerda que:

“El artículo 318.a) no emplea, nominatim, el término “contratos menores”, y tampoco contiene una remisión expresa a los artículos 118 y 131.3, que son los que contienen la regulación general de dichos contratos menores. Sin embargo, se aprecia fundamento jurídico para concluir que la concreta mención del artículo 318.a) a los contratos de valor estimado inferior a 40.000, en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, y a 15.000 euros, en caso de contratos de servicios y de suministros (importes plenamente coincidentes con los previstos para los contratos menores en el artículo 118.1 de la LCSP), unida a la previsión de que los mismos “podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato” (expresión idéntica a la empleada por el legislador en el artículo 131.3 de la LCSP para aludir a los contratos menores}, no es una mera casualidad o coincidencia, sino una decisión deliberada del legislador, que está configurando un supuesto conceptualmente coincidente con los contratos menores”.

Y, por ello, concluye que:

“El artículo 118 de la LCSP contiene, en aras de la seguridad jurídica, las reglas aplicables a la tramitación del expediente de contratación en los contratos menores, e incorpora ciertas cautelas tendentes a evitar su uso abusivo y fraudulento, previsiones, todas ellas, que parece lógico considerar aplicables a los contratos menores que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, habida cuenta de que el objetivo de la Ley es, como declara su Preámbulo, “diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro”, “persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad’.

Por lo expuesto, procede concluir en este primer punto que los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios de valor estimado inferior a 40.000 euros, y los contratos de servicios y suministros de valor estimado inferior a 15.000 euros, a los que se refiere el artículo 318.a) de la LCSP, coinciden conceptualmente con los contratos menores del artículo 118 de dicho texto legal, y quedan sujetos a las previsiones contenidas en este último precepto”.(negrita nuestra).

En este enlace se encuentra el referido Informe 2/2018 de la Abogacía del Estado.

Por lo tanto, a los poderes adjudicadores no Administración Publica se les aplica el régimen del contrato menor.

 Justificación de no haber suscrito más contratos menores con el contratista

En el TRLCSP  la tramitación del contrato menor exigía aprobación de gasto e incorporación de la factura.

La nueva LCSP 2017 incorpora dos nuevos requisitos que ha de contener el expediente del contrato menor:

  • Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.
  • Justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los importes límites del contrato menor a los que más arriba hacíamos referencia. Imponiéndose al órgano de contratación la obligación de comprobar que eso es así.

Existe confusión respecto a dicha limitación. La doctrina no ha podido aclarar si esta cuestión se refiere a contratos suscritos durante un mismo año natural, un mismo ejercicio presupuestario o durante un mismo año. Tampoco aclara dentro de esta limitación cómo deberán considerarse unidades funcionales dentro de un mismo órgano de contratación.

Tampoco se aclara cómo deberá procederse en el caso de  varias sociedades distintas que pertenecen a un mismo adjudicatario.

Para resolver el asunto hay quien se decanta por entender que se trata de una limitación durante un año. Otros durante un año natural. Incluso algunos lo entienden como una limitación durante un mismo ejercicio presupuestario. Hay opiniones también dispares sobre si refiere a una limitación por tipología de contratos o si se refiere a distintos CPV.

La cuestión no está aun resuelta. Prueba de ello es que el alcance de tal limitación y el periodo sobre el que se debe aplicar ha sido objeto de  consulta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Hasta que se llegue a resolver la cuestión es una incógnita cómo proceder respecto a la limitación del artículo 118. Esta incertidumbre puede llevar al pánico a los órganos de contratación que pretendan adjudicar contratos menores. Ahora mismo la inseguridad existente es absoluta.

Desde Contratando+ estaremos pendientes de su respuesta para aclarar la cuestión.

¿Cuál es vuestra opinión al respecto? Déjanos tus comentarios o comparte y comenta este articulo en tus redes sociales.

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