Empresas públicas en la Ley de contratos 2017

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A raíz del artículo sobre el principio del fin de las instrucciones internas de contratación, nos han llegado varias consultas respecto a cuál es el régimen de contratación de las empresas públicas en la ley de contratos 2017.

Así, como ya dijimos, su entrada en vigor supondrá la modificación del régimen de contratación de los poderes adjudicadores no considerados Administraciones Públicas. En concreto, también, de las empresas públicas.

Conviene analizar el régimen jurídico aplicable a la contratación de estas empresas.

¿El fin de las Instrucciones Internas de Contratación?

Tras la entrada en vigor de la Ley, la preparación y adjudicación de los contratos públicos de los poderes adjudicadores no considerados Administraciones Públicas quedará sometida a la regulación contenida en la propia Ley.

Así, a diferencia de la regulación establecida en el todavía vigente texto refundido de la LCSP, los poderes adjudicadores no considerados Administraciones Públicas ya no podrán adjudicar los contratos no sujetos a regulación armonizada con base en sus propias Instrucciones Internas de Contratación.

Las Instrucciones Internas de Contratación quedarán limitadas a la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada por parte de entidades no considerados poderes adjudicadores.

Por lo tanto, los supuestos de aplicación de estas instrucciones quedarán mucho más limitados. Los poderes adjudicadores quedarán sometidos en todo caso al contenido de la Ley.

¿Qué son los poderes adjudicadores?

De conformidad con lo indicado en el artículo 3 de la nueva Ley, se considerarán poderes adjudicadores las siguientes entidades:

  1. Las Administraciones Públicas.
  2.  Las fundaciones públicas.
  3. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
  4. Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  5.  Las asociaciones constituidas por las entidades anteriores.
  6. Los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y asociaciones profesionales. Además, las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos.

¿Qué régimen se aplica a la contratación de las empresas públicas en la ley de contratos 2017?

Se considerarán poderes adjudicadores las empresas creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

¿Las empresas públicas en la Ley de contratos 2017 no son poderes adjudicadores por tener naturaleza mercantil?

Esta cuestión ha sido tratada en las resoluciones 240/2011 y 300/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. En ellas se sostiene:

La circunstancia verdaderamente relevante para la consideración o no de una entidad como poder adjudicador es su creación para satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil. (…)

Dicho concepto […] a sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas ocasiones. Entre otras, sentencias Adolf Truley de 27 de febrero de 2003, C373/00; Feria de Milán de 10 de mayo de 2001, asuntos acumulados C-233/99 y C260/99; Irish Forestry Board de 17 de diciembre de 1998, C353/96; SIEPSA de 16 de octubre de 2003, C­ 283/00. Señalando que son aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante.

[…] la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes. […] circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas.  En particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate.

¿Qué requisitos deben cumplir las empresas públicas en la Ley contratos 2017 para que pueda ser considerada un poder adjudicador?

El régimen de contratación de las empresas públicas en la Ley de contratos 2017 dependerá de la naturaleza y circunstancias de las mismas.La forma jurídica no determinará el régimen aplicable a las empresas públicas en la Ley de contratos 2017. Así, serán poderes adjudicadores aquellas empresas públicas que no se hayan creado con fines industriales o mercantiles. En cambio, no lo serán las que sí se hayan creado para cumplir con dichos fines.

Por lo tanto, para valorarlo, deberá atenderse a las circunstancias concretas de creación, objeto social, fines y funcionamiento.

Conclusión: régimen de aplicación a las empresas públicas en la Ley de contratos 2017

Resulta evidente que la Ley de contratos contiene una limitación al uso de las Instrucciones Internas de Contratación. Sin embargo, no se ha optado por su eliminación. Persistirán para aquellos entes del sector público que no se consideren poderes adjudicadores.

En el caso de las empresas públicas, no serán poderes adjudicadores aquellas que tengan por objeto fines de carácter industrial o mercantil. Deberán evaluarse las circunstancias concretas del caso para definir el régimen jurídico aplicable a su contratación pública.

Solo de esta forma podrá determinarse si se trata de un poder adjudicador o no. Y, por consciente, si quedan sometidas a la totalidad de la Ley o a sus propias Instrucciones Internas de Contratación.

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