La utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica

El art. 170.d) TRLCSP establece que los contratos que celebren las Administraciones Públicas podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.

En este sentido, el nuevo apartado 2.b) del art. 32 de la Directiva 2014/24/UE –que ha sustituido art. 31.1.b) de la Directiva 2004/18/CE-, permite igualmente el uso del procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación cuando por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo puede encomendarse a un operador determinado.

De esta forma, las razones por las que las obras, los suministros o servicios solo pueden ser proporcionados por un único operador económico son las siguientes:

  1. a) Que el objetivo de la contratación sea la creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única.
  2. b) Que no exista competencia por razones técnicas,
  3. c) Que deban protegerse derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial.

Respecto a la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica, recientemente GALLEGO CÓRCOLES ha recogida la doctrina respecto a esta cuestión en la Revista Práctica Contratación Administrativa nº 149, mayo-junio 2017, nº 149, en los siguientes términos:

Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas, cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, éstas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso concreto. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse (considerando 50).

Las resoluciones de nuestros tribunales administrativos de resolución de recursos contractuales no han sido ajenas a esta cuestión.

En este sentido, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 4 de julio de 2014 considera ajustada a derecho la adjudicación a través de contratos negociados sin publicidad del servicio de mantenimiento de equipos de oncología terapéutica. Así, se afirma que: «difícil resulta atribuir un contrato de mantenimiento en los términos a que se refiere el presente contrato, y cuyo objeto es un aparato sofisticado, como ocurre con los aceleradores lineales de uso electromédico, cuando ese mantenimiento supone, adecuar el equipo ya adquirido por la entidad de que se trate, a nuevas tecnologías funcionales o de seguridad, realizadas sobre él, precisamente, y como no puede ser de otra manera, por el propio fabricante del equipo en cuestión. Surge así esa vinculación técnica, entre el fabricante de este tipo de bienes de alta especialización y el encargado de su mantenimiento, y esta especial vinculación, a la que de forma expresa se refiere el propio recurrente, que la reconoce, y que, además ha resultado beneficiado por ella, en otros expedientes tramitados en el mismo ámbito territorial a que se refiere el presente contrato, al ser él mismo también, fabricante de este tipo de bienes; esta especialidad técnica que determina esa peculiar, si se quiere, vinculación entre fabricante y encargado del mantenimiento, es claramente reconocida por la norma de aplicación que a ella misma se refiere, precisamente en el precepto a que nos venimos refiriendo, el art. 170.d) del TRLCSP, aplicable, cuando prevé y autoriza este procedimiento negociado, en los casos de un único empresario competente para realizar la prestación de mantenimiento».

En todo caso, es preciso tener en cuenta que, como advierte el Tribunal de Contratos Públicos de Madrid de 6 octubre de 2016, «para poder comparar dos ofertas, en términos de igualdad ambas han de formularse sobre las mismas prestaciones. Es decir, si pretendemos adquirir un sistema tecnológico y su mantenimiento, cuando necesariamente han de ir unidos por cuestiones técnicas como puede ser la interoperabilidad o la existencia de derechos exclusivos, debe compararse todo el ciclo de vida del suministro y del servicio. De lo contrario, las ofertas del primero de los contratos se dirigirían a obtener una infraestructura dejando cautivos los siguientes contratos que se realizarán bien por procedimiento negociado sin publicidad o bien por un procedimiento aparentemente abierto pero limitado en cuanto a los posibles licitadores a los fabricantes y distribuidores autorizados del primero, momento en que al no existir competencia se compensarían, tal vez de forma desproporcionada de los precios de la primera licitación».

En el citado artículo doctrinal, GALLEGO CÓRCOLES analiza con detalle un ámbito en el que resulta especialmente conflictivo determinar si es legítima la utilización del procedimiento negociado sin publicidad: la adquisición de medicamentos:

Al respecto, la Resolución del TARC Andalucía de 17 de junio de 2016 resulta de especial interés, ya que a la hora de determinar si existen alternativas razonables subraya que no basta con la verificación de la identidad del principio activo. En el supuesto, se trataba de dos medicamentes que compartían el mismo principio activo, forma farmacéutica —solución para perfusión e indicaciones terapéuticas. No obstante, el órgano de contratación resalta el producto que se pretende contratar es un vial para perfusión de alta concentración (5000 UI) y poco volumen (20 ml) que solo comercializa una farmáceutica, ya que no es igual «en términos de penosidad y disconfort» perfundir a un paciente por vía intravenosa un vial de 20 ml que perfundir un vial de 100 ml. Pues bien, analizados los informes del Jefe del Servicio de Farmacia del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, el Tribunal concluye que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se encuentra justificada, ya que: «no solo queda acreditado en el expediente de contratación que la entidad GRIFOLS MOVACO, S.A. distribuye en exclusiva el medicamento que el órgano de contratación pretende adquirir, sino también las circunstancias concretas que determinan que sea ese medicamento concreto y no otro el que satisface la concreta necesidad asistencial que pretende cubrirse, circunstancias que se basan en razones de eficiencia tanto en términos de práctica clínica y resultados asistenciales, como en términos de penosidad en la administración para el paciente. En este punto, no debe olvidarse que la nueva Directiva 2014/24/UE se refiere a los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad del suministro, o a la inexistencia de alternativa o sustituto razonable como aspectos a tener en cuenta en la utilización del procedimiento negociado por exclusividad técnica».

En definitiva, el análisis de los supuestos en los que procederá la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica responderá a la necesidad de realizar una valoración casuística que permita chequear que en el caso concreto concurren los requisitos exigidos por la normativa de aplicación de forma que se haya justificado que no existen otras alternativas, definiéndose las razones técnicas que impidan que otro operador económico alcance los resultados necesarios o que existe la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico.

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