Procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad (II): ejemplo del necesario análisis a la limitación de concurrencia

En nuestro último artículo publicado en Contratando+ hicimos referencia a la necesidad de realizar un análisis pormenorizado y casuístico que permita chequear la concurrencia de los requisitos exigidos para la utilización de un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica, artística o de derechos.

Al respecto apuntábamos que uno de las materias en las que más se tiende a la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad técnica, artística o de derechos es en el suministro de medicamentos. Como bien es sabido, no resulta extraño que empresas y laboratorios farmacéuticos tengan la exclusiva en el suministro de determinados medicamentos, vacunas y tratamientos en cuanto han participado o promovido su desarrollo.

La utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad técnica, artística o de derechos supone una clara limitación a la concurrencia que debe ser en todo caso chequeada con el fin de que no se produzca una injustificada restricción de acceso al mercado.

Un ejemplo de la necesidad de efectuar un enjuiciamiento casuístico de la concurrencia de los requisitos es la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 316/2017, de 31 de marzo, en relación con el suministro de vacunas antineumocócicas para el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

La argumentación de la allí recurrente se basaba en justificar que el suministrador al que se había adjudicado el contrato negociado sin publicidad no era el único suministrador de la vacuna antineumocócica, no siendo admisible tal limitación a la licitación de la vacuna antineumocócica tridecavalente o trevalente dado que existen otros tipos de vacunas antineumocócicas que, sin ser la concretamente suministradas por el adjudicatario, están igualmente indicadas para la inmunización activa frente a enfermedad invasora, neumonía y otitis media aguda.

Al respecto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve la cuestión sobre la base de su anterior resolución 401/2016, para sostener:

De la aplicación conjunta de ambos contratos, cabe concluir que en el caso de que existan derechos de exclusiva sobre lo que es objeto del contrato, el órgano de contratación podrá acudir al procedimiento negociado sin necesidad de la previa publicación de convocatoria. En resolución de este Tribunal nº292/2013, ya se señaló que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad solo es admisible cuando exista un único empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos, sin que sea suficiente que la selección de ese único empresario sea consecuencia de una mera conveniencia del órgano de contratación.

[…]

En aplicación de este precepto y en lo que aquí interesa, este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones, por referencia a la doctrina emitida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, así como de otras Juntas Consultivas en la materia, que será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad. Baste a este respecto citar la resolución nº 184/2016 y las muchas referencias doctrinales que en la misma se utilizan.

[…]

Pues bien, según reconoce el propio recurrente, la vacuna por él comercializada está dirigida exclusivamente a los lactantes y niños entre 6 meses y 5 años de edad y frente a enfermedad invasora, neumonía y otitis media aguda causada por Streptococcus penumoniae. Sin embargo, tal y como se recoge en el informe técnico del Servicio de Vigilancia Epidemiológica y Control de Enfermedades Transmisibles, la citada vacuna no está indicada para la población mayor de 5 años y protege frente a un número inferior de serotipos que el de la vacuna tridecavalente. Partiendo por tanto del hecho acreditado de que ambas vacunas no son iguales, solo resta determinar si la diferencia entre ambas justifica que el órgano de contratación haya optado por limitar el objeto del contrato a la vacuna tridecavalente. Pues bien, de conformidad con lo señalado en la memoria justificativa del expediente y en el informe técnico a que antes se ha hecho referencia, la elección de la vacuna PREVENAR 13, se encuentra en este caso plenamente justificada si se tiene en cuenta que: i) la vacuna tridecavalente es la única que protege de un total de 13 serotipos, siendo la única vacuna que protege de forma directa frente a los serotipos 3, 6A y 19A; ii) es la única que está destinada no solo a la población infantil, sino también adulta; en este punto es de destacar que, a diferencia de lo alegado por el recurrente, el objeto del contrato no se refiere únicamente al cumplimiento del calendario de vacunación oficial aprobado por la Orden de 22 de febrero de 2016, sino también de los grupos de riesgo, los cuales incluyen en muchas ocasiones población adulta; iii) adicionalmente, desde el año 2011 se ha venido suministrando a los niños y desde el 2013 a los adultos la vacuna tridecavalente, por lo que es necesario mantener la pauta de administración lo que exige contar con este tipo de vacuna, al menos para aquellos que ya hayan recibido las primeras dosis. Por todo ello, a juicio de este Tribunal está justificada la limitación del objeto del contrato al suministro de la vacuna antineumocócica conjugada tridecavalente, habiéndose acreditado que la única empresa comercializadora de la misma es la empresa PFIZER, S.L., lo que habilita al órgano de contratación a utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, debiendo por ello desestimarse el recurso formulado.”

[…]

Sin embargo, la cuestión que aquí ha de solventarse no es si la Administración podría haber decidido adquirir un producto unas características distintas, sino si el hecho de que la Administración haya decidido adquirir un determinado producto resulta o no conforme a Derecho. Y esa cuestión ha sido ya analizada en el recurso antes referido, considerando que, efectivamente, las vacunas no son asimilables, dadas sus diferentes características y que, por ello, a la vista de la necesidad que la Administración pretende satisfacer con este contrato, resulta lícito acudir al procedimiento negociado sin publicidad. Por tal motivo, este Tribunal considera igualmente improcedente la práctica de la prueba propuesta, por considerarla irrelevante para la resolución del litigio planteado.

Del contenido de la citada resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se desprende la imperiosa necesidad de realizar un examen pormenorizado de los aspectos técnicos concurrentes en los productos o servicios a suministrar con el fin de enjuiciar si la utilización de un procedimiento negociado sin publicidad resulta adecuada y, en definitiva, conforme a Derecho.

Seguramente los contratos de suministro de medicamentos y de licencias informáticas son los claros ejemplos de utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad técnica, artística o de derechos, pero cabe preguntarse si en todos los casos en que se produce tal limitación de la concurrencia la misma se encuentra justificada.

¿Hasta qué punto la limitación derivada de los pliegos responde a una necesidad real de los órganos de contratación o, como suele ocurrir con los componentes y licencias informáticas, deriva del hecho de que el órgano de contratación es cautivo de un previo contrato de suministro?

Sin duda, la utilización de estos procedimientos requiere de un especial rigor y corrección en la configuración del proceso de licitación.

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