Recurso especial: nuevo criterio al recurrir adjudicaciones

Una de las dudas recurrentes de aquellos licitadores que se plantean recurrir los pliegos reguladores de una licitación mediante un recurso especial es si pueden o deben presentar una oferta de licitación a pesar de haber recurrido los pliegos. 
 

Tradicionalmente se ha creído que aquel que recurría los pliegos de una licitación luego no podía presentar una oferta de licitación. A su vez, si no lo hacía no podía recurrir el acuerdo de adjudicación. 

¿Qué recursos caben contra los actos administrativos de una licitación?

En este artículo ya analizamos los recursos que caben en procedimientos de licitación. Además, en este artículo recogimos las claves sobre sus características y requisitos de interposición. 
 

¿Quien está legitimado para interponer un recurso especial en materia de contratación?

En este artículo recogimos los requisitos de legitimación para interponer un recurso especial en materia de contratación. 
 
Adicionalmente, se exige que se presente una oferta de licitación para poder impugnar el procedimiento y la adjudicación a favor de terceras empresas. Es decir, se exige un interés real y efectivo en la estimación del recurso especial.  
 

¿Es necesario presentar una oferta si se ha impugnado el pliego?

Tradicionalmente los Tribunales han establecido el criterio de que aquel que presentaba un recurso especial contra los pliegos de la licitación no debía presentar una oferta de licitación. 

Es decir, si se impugnaba el pliego debía entenderse que los motivos de impugnación imposibilitaban presentarse a la licitación. Eso impedía, a su vez, impugnar luego la adjudicación del contrato. 

 

Sin embargo, esa postura radical ha sido matizada. 

¿Cuál es el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea?
 

En esta sentencia del 28 de noviembre de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar los servicios solicitados, es excesivo exigir que presenten una oferta en el procedimiento de licitación del contrato controvertido. 

Por lo tanto, como excepción, reconoce interés en ejercitar la acción al operador económico que no ha presentado oferta en los supuestos en los que se impugne la inexistencia de licitación o, en su caso, la falta de convocatoria de la mismas o aquellos en los que se impugnen cláusulas excluyentes o que impongan cargas desproporcionadas o que hagan imposible la presentación de ofertas. 
 
Sobre esa base, ¿podría entenderse que es posible recurrir los pliegos y luego presentar una oferta de licitación si los motivos de impugnación no afectan a la capacidad del licitador para presentar una oferta?
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